Fiscalité

Le ministre du Budget, des Comptes publics et de la Fonction publique a présenté, le 20 avril 2009, la mise en place d’une cellule chargée à la Direction Générale des Finances Publiques d’une procédure temporaire de régularisation applicable aux résidents français détenant des avoirs non déclarés dans des paradis fiscaux.

Le terme “cellule” est bien choisi. Il évoque la prison. Or, trop peu de personnes savent que le délit de fraude fiscale, facilement constitué (par exemple, détenir un compte non déclaré dans une juridiction dotée d’un secret bancaire strict, mais aussi ne pas déclarer des revenus) peut être punie, outre des sanctions fiscales classiques, d’une peine maximum d’emprisonnement de cinq ans (dix ans en cas de récidive dans un délai de cinq ans). Certes, l’emprisonnement est rare, l’amende, d’un montant maximum de 37.500 euros (100.000 euros en cas de récidive dans un délai de cinq ans), et surtout les sanctions fiscales proprement dites étant plus fréquemment appliquées.

En effet, les poursuites pénales, rarement mises en œuvres jusqu’ici (mais on ne peut exclure une recrudescence dans le contexte actuel), ne sont pas exclusives des sanctions fiscales, notamment une pénalité pour manœuvres frauduleuses égale à 80 % de l’impôt éludé et l’intérêt de retard de 0,40 % par mois de retard (0,75 % avant janvier 2006), sans compter l’impôt dû.

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L’administration fiscale tente régulièrement de soumettre au barème progressif de l’impôt sur le revenu, en tant que bénéfices non commerciaux (BNC) prévus à l’article 92.1 du Code général des impôts (CGI), les plus-values réalisées par les dirigeants à l’occasion de la cession des titres de leur société. Il faut rappeler que le taux marginal du barème progressif de l’impôt sur le revenu atteint 40 %. Pourtant, la jurisprudence a tout aussi régulièrement rappelé que ces plus-values relèvent, en principe, d’un régime d’imposition proportionnel au taux de 18 %, sans compter les contributions sociales diverses (CSG, CRDS notamment) applicables dans les deux cas.

Le Conseil d’Etat s’est de nouveau prononcé sur cette question dans un arrêt du 7 novembre 2008 (n°3010642) récemment publié.
Un dirigeant et son ex-épouse avaient cédé en 1990 les titres de leur société et avaient perçu au titre de cette année une première somme. La convention de cession prévoyait, en outre, leur présence en tant que salariés au sein de l’entreprise pendant six ans ainsi que des paiements annuels pendant cette période dont le montant était fixé par la convention mais dont le versement était lié à la réalisation d’objectifs par la société. La particularité de cette affaire résidait dans le fait qu’une partie du prix de cession était payée postérieurement à la cession et que le maintien de la présence du cédant dans l’entreprise était prévue.

L’administration fiscale s’appuyait sur ces deux points pour avancer que les sommes versées postérieurement à l’année de cession des titres (de 1993 à 1994) résultaient d’une activité lucrative au sens de l’article 92.1 du CGI.

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Les dirigeants d’entreprises préfèrent, en règle générale, entretenir des relations courtoises et distantes avec l’administration fiscale. C’est, sans doute, la raison pour laquelle la procédure de contrôle sur demande, instituée en 2005, n’a connu qu’un succès très relatif.

Selon cette procédure, certaines PME (chiffres d’affaires de l’exercice précédant n’excédant pas 1,5 million d’euros pour les entreprises dont le commerce principal est de vendre des marchandises, objets, fournitures et denrées à emporter ou à consommer sur place ou de fournir des logements et 450.000 euros pour les autres) peuvent spontanément demander à l’administration de contrôler certaines opérations qu’elles réalisent, l’administration devant leur faire part de ses conclusions.
Si l’administration considère qu’il n’existe pas de problème, cette prise de position lui est opposable. Si l’administration constate des irrégularités, la PME peut régulariser sa situation en supportant un intérêt de retard à un taux réduit de 0,28 % par mois de retard au lieu de 0,40 %. A défaut de régularisation, une procédure de vérification est mise en œuvre dans les conditions classiques.

Cela dit, une entreprise peut avoir, en effet, intérêt à déclencher un contrôle fiscal à blanc réalisé, non par l’administration fiscale, mais par un conseil qui portera sur elle un œil neuf.

L’expérience prouve que les dirigeants d’entreprises, les responsables financiers ou comptables ont une idée assez claire de l’existence de certains risques fiscaux. En revanche, il leur est parfois difficile d’estimer la probabilité de ces risques et leur coût, cette ignorance étant souvent source d’appréhension exagérée. Echanger sur ce point avec leur conseil en charge de l’audit fiscal leur permettra de mieux appréhender le degré du risque et son coût.

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Le droit fiscal n’apprécie pas les ventes à soi-même, c’est-à-dire les ventes réalisées au profit d’une entité contrôlée par le vendeur. Il semble que cette stigmatisation s’explique par le soupçon que ce type d’opérations soit seulement motivé par des raisons financières, réputées peu acceptables, a fortiori aujourd’hui, par opposition à des raisons noblement économiques.

On sait, par exemple, que le régime de l’intégration fiscale qui permet de compenser, entre les sociétés appartenant à un groupe fiscal, les profits des une avec les déficits des autres se caractérise par une pénalisation des ventes à soi-même par le mécanisme dit de l’amendement Charasse. Selon ce dispositif, la déduction des charges financières du groupe est limitée lorsque les titres d’une société membre du groupe ont été cédés au groupe par une ou des personnes contrôlant ce groupe.

L’actualité fiscale donne un autre exemple de la stigmatisation fiscale de la vente à soi-même. Dans la dernière livraison en date du rapport du Comité consultatif pour la répression des abus de droit (CCRAD) publié au Bulletin Officiel des Impôts 13 L-2-09 du 12 janvier 2009, l’administration fiscale, souvent suivie par le CCRAD, cloue au pilori les tentatives d’application de l’article 238 quaterdecies du Code général des impôts (CGI) dans sa rédaction applicable entre le 16 juin 2004 et le 31 décembre 2004. Cet article permettait, sous certaines conditions, de vendre une petite entreprise sans soumettre les plus-values consécutives à la vente à l’impôt sur les bénéfices.

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L’actualité jurisprudentielle et législative des dividendes a été riche, ces derniers temps.

En particulier, il semble intéressant de s’attarder sur certains points spécifiques au chef d’entreprise :

• En novembre 2007, une décision du Conseil d’Etat juge que les dividendes ne doivent pas être soumis aux cotisations sociales. Le Conseil d’Etat considère, en effet, que les dividendes ne peuvent être considérés comme des revenus professionnels mais qu’il s’agit de revenus du patrimoine… Cependant, de la bouche même du commissaire du gouvernement, cette décision n’est motivée que par le seul souci d’éviter une double taxation au titre de la CSG… la balle est, donc, du côté du législateur.
• Le 15 mai 2008, un arrêt de la Cour de Cassation statue, à l’inverse, que les dividendes distribués au sein de la Selarl d’un chirurgien-dentiste (ayant choisi de se verser un salaire modique) doivent être assujettis aux cotisations sociales.
• La loi de financement de la sécurité sociale 2009 qui prévoyait, dans sa première version, un assujettissement de l’ensemble des revenus issus de l’activité professionnelle (dividendes inclus donc) stipule, dans sa version finale, que seules les sociétés de professions libérales soumises à un statut législatif ou règlementaire seront concernées.
  

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