Même en période de lutte contre les niches fiscales, il existe de nombreux régimes fiscaux avantageux, dérogatoires du droit commun. Il ne sera jamais assez répété que les contribuables qui souhaitent les utiliser doivent être extrêmement vigilants quant au respect des diverses contraintes qui conditionnent le bénéfice de ces régimes favorables.
En effet, l’administration fiscale a pour habitude de contrôler fréquemment les situations ayant bénéficié de ces régimes favorables rendant ces derniers rapidement moins attractifs. Du fait des caractères dérogatoire et avantageux de ces régimes, il est difficile de blâmer l’administration de tenter de s’assurer que ces avantages ont été accordés à juste titre. A défaut, lorsque ces avantages concernent des entreprises, la concurrence pourrait, par exemple, s’en trouver faussée, certaines entreprises respectant bien les conditions potentiellement contraignantes posées par la loi, quand d’autres ne le feraient pas. La difficulté survient quand les conditions à respecter ne sont pas nécessairement claires pour un œil non aguerri.
Cela pouvait être le cas du régime de report d’imposition attaché à l’apport en société d’une entreprise individuelle prévue à l’article 151 octies du Code général des impôts (CGI) dans sa rédaction applicable aux apports antérieurs à 2006 dont le Conseil d’Etat a dû contrôler l’application dans son arrêt du 16 avril 2010.
Résumé grossièrement, ce régime permet à l’exploitant d’une entreprise individuelle de ne pas être imposé sur les plus-values, jusque-là latentes, réalisées sur les éléments non amortissables apportés et que l’apport permet de constater, au moment de l’apport à une société soumise à un régime réel d’imposition. On pense ainsi à la plus-value sur la clientèle, qui n’existe pas, par hypothèse, dans les comptes de l’entreprise individuelle qui a créé cette clientèle et qui va être valorisée du fait de l’apport, entrainant ainsi une plus-value, en principe, imposable. L’ancien exploitant recevant seulement des titres de la société bénéficiaire de l’apport en contrepartie de celui-ci et non du numéraire qui lui permettrait de payer l’impôt, le législateur a prévu un mécanisme de report d’imposition.
Au cas présent, la question était de préciser le contenu des éléments qu’il convient d’apporter pour pouvoir bénéficier du report d’imposition et notamment, en langage juridique, si un apport non uniquement rémunéré par des titres de la société bénéficiaire de l’apport peut bénéficier de ce régime.
Le contribuable en question s’étant fait crédité un compte courant, dont la comptabilité de l’entreprise individuelle ne portait pas trace auparavant, le régime du report lui a été refusé par l’administration, puis par le juge de l’impôt.
Cet exemple illustre l’importance d’être très attentif aux respects des conditions propres au bénéfice des régimes fiscaux favorables, même si ces conditions n’apparaissent pas clairement aux yeux d’un entrepreneur non versé dans l’exégèse juridique.
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