L’administration fiscale tente régulièrement de soumettre au barème progressif de l’impôt sur le revenu, en tant que bénéfices non commerciaux (BNC) prévus à l’article 92.1 du Code général des impôts (CGI), les plus-values réalisées par les dirigeants à l’occasion de la cession des titres de leur société. Il faut rappeler que le taux marginal du barème progressif de l’impôt sur le revenu atteint 40 %. Pourtant, la jurisprudence a tout aussi régulièrement rappelé que ces plus-values relèvent, en principe, d’un régime d’imposition proportionnel au taux de 18 %, sans compter les contributions sociales diverses (CSG, CRDS notamment) applicables dans les deux cas.
Le Conseil d’Etat s’est de nouveau prononcé sur cette question dans un arrêt du 7 novembre 2008 (n°3010642) récemment publié.
Un dirigeant et son ex-épouse avaient cédé en 1990 les titres de leur société et avaient perçu au titre de cette année une première somme. La convention de cession prévoyait, en outre, leur présence en tant que salariés au sein de l’entreprise pendant six ans ainsi que des paiements annuels pendant cette période dont le montant était fixé par la convention mais dont le versement était lié à la réalisation d’objectifs par la société. La particularité de cette affaire résidait dans le fait qu’une partie du prix de cession était payée postérieurement à la cession et que le maintien de la présence du cédant dans l’entreprise était prévue.
L’administration fiscale s’appuyait sur ces deux points pour avancer que les sommes versées postérieurement à l’année de cession des titres (de 1993 à 1994) résultaient d’une activité lucrative au sens de l’article 92.1 du CGI.
Le Conseil d’Etat a, au contraire, estimé que la perception de ces sommes était directement liée à la cession des titres et ne pouvait être soumis au barème progressif. La Haute cour rappelle ainsi que la taxation sous le régime des BNC des plus-values réalisées par les dirigeants à l’occasion de la cession de titres est une hypothèse exceptionnelle visant une activité d’ensemble, concernant plusieurs sociétés et excédant celle déployée, en principe, par un dirigeant pour la gestion d’une société. Dans un arrêt du 18 janvier 2006 (n° 265790), le Conseil d’Etat avait déjà réaffirmé le principe selon lequel le fait qu’un dirigeant, en tant que tel, contribue à la valorisation des titres de sa société ne suffit pas à taxer la plus-value réalisée par ce dernier lors de la cession de ses titres dans la catégorie des BNC.
La position adoptée par le Conseil d’Etat est conforme à l’article 150-0 A.I.2 du CGI relatif aux clauses dites d’« earn out ». Cet article ne concernait pas les faits de l’espèce car applicable qu’à compter de 2000. Il ne fait toutefois que clarifier le régime applicable à ce type de versements postérieurs à la cession et non remettre en cause une analyse antérieure. Cet article dispose que le complément de prix perçu par le cédant en exécution d’une telle clause est imposable en tant que plus-values au titre de l’année au cours de laquelle il est reçu. Le régime d’imposition des compléments de prix résultant de la cession de valeur mobilière est donc aujourd’hui expressément prévu par la loi, privant ainsi la prétention de l’administration de s’appuyer sur la chronologie du versement des sommes de tout fondement légal. Le fait que le dirigeant continue de travailler dans la société n’a pas non plus été jugé suffisant par le Conseil d’Etat pour appliquer le régime des BNC.
Il faut espérer que ce nouvel arrêt mettra un terme à l’obstination de l’administration en la matière.
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