Délit d’initié : une action en hausse

Le délit d’initié, défini par le droit français grâce à la loi sur les entreprises de 1967 et codifié par le Code monétaire et financier (article L465-1) est l’un des délits boursiers les plus redoutables auxquels les avocats d’affaires doivent faire face.

Il défraye la chronique en cette fin d’année 2007 avec l’affaire EADS…

Le délit d’initié consiste dans le fait d’obtenir une information confidentielle sur une société pour faire des opérations à son profit, sur les titres ou actifs concernés, avant que l’information ne devienne publique, entraînant alors une baisse ou une hausse des cours de bourse. Ce type d’infraction peut englober l’achat ou la vente d’actions avant la divulgation du bulletin d’une société ou l’achat ou la vente d’actions fondée sur des renseignements qui ne seraient jamais divulgués aux actionnaires.

Il est aussi illégal de diffuser l’information privilégiée que l’on détient, même si on n’en tire pas profit soi-même (ce que l’on surnomme le “délit de dîner en ville”)…

Le délit d’initié relève du droit pénal des affaires mais est souvent détecté par l’Autorité des marchés financiers (AMF). Le gendarme de la Bourse, qui transmet son enquête au parquet, poursuit alors ses propres investigations. L’AMF parle de “manquement d’initié”.

Délit ou manquement d’initié sont passibles d’une amende (1,5 million d’euros ou jusqu’à dix fois le profit indûment réalisé). Le juge pénal peut, en outre, prononcer une peine allant jusqu’à deux ans de prison. La communication d’une information privilégiée est passible de 150 000 euros d’amende et d’un an d’emprisonnement.

Cependant, la difficulté, pour l’AMF et le juge, est de prouver que les achats ou les ventes de titres ont été faits sur la base d’informations privilégiées. Les initiés peuvent faire valoir leur propre intuition.

En effet, il peut arriver qu’un dirigeant de société côtée, invoque par l’intermédiaire de son avocat sa propre connaissance des marchés financiers pour justifier sa décision. Il s’agit là d’un travail primordial de l’avocat spécialisé en droit des affaires qui doit prouver que l’élément moral et l’élément matériel qui caractérisent l’infraction sont inexistants, déculpabilisant ainsi le dirigeant.

La loi distingue deux catégories d’initiés. La première concerne les dirigeants sociaux, appelés “initiés primaires”. La présomption d’initié qui pèse sur ces personnes est quasiment irréfragable car il leur est pratiquement impossible de rapporter la preuve de l’ignorance de l’information. Cette première catégorie d’initié est donc particulièrement difficile à défendre. Dès lors, le choix d’avocats aussi talentueux qu’expérimenté s’imposera dans ce cas de figure.

La seconde vise les personnes qui disposent d’informations privilégiées à l’occasion de l’exercice de leur profession ou de leur fonctions, encore appelés “initiés secondaires”. Cette catégorie particulièrement large comprend les personnes appartenant à l’entreprise (cadre ou employé) et celles qui n’en font pas partie mais entretiennent des relations avec elles (banquier, avocat, chasseur de têtes, voire journaliste). Aucune présomption ne pèse en revanche sur les personnes de cette catégorie, ce qui signifie qu’à la différence de dirigeants sociaux, elles ne peuvent être poursuivies que sous réserve que le juge rapporte la preuve que l’information privilégiée a été acquise à titre professionnel.

Le champ des infractions pénales s’est sensiblement élargi en quelques années, du fait de la jurisprudence ou d’évolutions législatives. Ainsi, l’affaire Pechiney a permis à la Chambre Criminelle de la Cour de Cassation de consacrer l’application de la notion de recel au délit d’initié. Dès lors, lorsqu’un dirigeant ou une personne ayant accès à ces informations privilégiées dans le cadre de sa profession fait profiter de telles informations à un tiers, ce dernier peut être poursuivi pour recel de délit d’initié.

Cette infraction suppose non seulement l’existence d’un délit d’initié préalable mais aussi que le receleur ait eu connaissance de l’origine frauduleuse de l’information privilégiée.

Il faut rappeler que ni le délit d’initié, ni le recel de délit d’initié n’est invoqué par le code pénal français, laissant ainsi au Code monétaire et financier la lourde tâche de définir des délits passibles de droit pénal des affaires.

L’histoire boursière récente retiendra trois affaires de délits d’initiés, notamment l’affaire Triangle-Pechiney qui impliqua des hauts personnages politiques français et qui fut le dossier politico-financier le plus sensible de la présidence de François Mitterrand.

Il est à noter que le Garde des Sceaux, Madame Rachida Dati,  dans son projet de dépénalisation du droit des affaires de 2007, ne demande pas la suppression du délit d’initié…

Marie-Lorraine Voland
Juriste