Quand les apparences sont trompeuses, elles sont aussi souvent pénalisantes, voire pénalisées

Il arrive assez fréquemment de rencontrer des clients qui, en raison de motivations souvent d’ordre non fiscale (d’ordre sociale souvent), mais néanmoins pas nécessairement plus défendables juridiquement, ont présenté à l’administration fiscale une apparence juridique qui ne correspondait pas à la réalité économique.

Il faut savoir que ce type de comportement, outre qu’il peut être illégal fiscalement et donc qu’il peut être sanctionné fiscalement, est souvent à courte vue et contre-productif, même lorsqu’il n’est pas détecté et sanctionné.

Les gains espérés, par exemple en matière sociale, peuvent entraîner des coûts fiscaux à venir non anticipés qui annulent le gain social, uniquement envisagé initialement. Nous ne pouvons donc qu’inviter les contribuables à donner à l’administration fiscale une présentation juridique conforme à la réalité économique.

Si cette présentation trompeuse avait pour but de dissimuler, derrière un écran de fumée, une réalité davantage fiscalisée à la vue de l’administration, une pénalité pour manœuvres frauduleuses égale à 80 % de l’impôt éludé serait applicable, sans compter les intérêts de retard de 0,40 % par mois de retard depuis le 1er janvier 2006 (0,75 % avant cette date).  Autant dire que le gain fiscal espéré s’envole rapidement en fumée, sans compter la trace peu enviable que laisse ce type de sanction dans un dossier fiscal…

En outre, même en cas d’un chanceux « pas vu, pas pris », le contribuable peut se retrouver prisonnier de l’apparence qu’il a lui-même présentée à l’administration. Par exemple, un portage (convention de prête-nom) non révélé sur les titres d’une société, souvent sur plus de 50 %, avec un proche peut se révéler pénalisant fiscalement quand une plus-value s’annonce en cas d’offre d’acquisition des titres ou du fonds géré par la société formulée par un tiers. Un reclassement des titres déconnecté de la valeur de l’offre serait un remède pire que le mal. De même, dans une situation de portage identique, si la société voit sa valeur s’accroître considérablement, le dirigeant minoritaire mais possédant au moins 25 % des titres de la société, est souvent dans une meilleure position au regard de l’exonération d’impôt de solidarité sur la fortune des biens professionnels, qu’un proche, non actif, par hypothèse, dans la société en cause.

Enfin, il faut savoir que, selon la théorie jurisprudentielle de l’apparence, l’administration a toujours la possibilité, lorsqu’elle a connaissance d’une déconnexion entre réalité économique et apparence juridique, de choisir de s’appuyer sur la situation de son choix : soit la réalité économique découverte, soit l’apparence juridique donnée par le contribuable.

Inutile de préciser qu’elle choisira toujours la plus défavorable au contribuable qui a pris le risque de l’induire en erreur en lui présentant cette apparence trompeuse, prenant ainsi le contribuable à son propre jeu.

Or il ne faut pas sous-estimer les moyens à la disposition de l’administration fiscale pour découvrir ou se faire découvrir la réalité de la situation. Les relations avec, au choix, les employées, les prestataires, les proches peuvent, en effet, changer significativement après la mise en place de ces situations discutables. 

Comme indiqué ci-dessus, nous ne pouvons donc qu’inviter les contribuables à donner à l’administration fiscale une présentation juridique conforme à la réalité économique sous-jacente. C’est souvent plus efficace et cela n’interdit pas, au préalable, d’analyser tous les tenants et aboutissants de la situation pour faire un choix éclairé de la solution la plus adaptée et la plus avantageuse fiscalement, en toute légalité et sous réserve de l’abus de droit ou d’une fraude à la loi.

Mais c’est une autre histoire…